A recente reafirmação da jurisprudência pelo Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do Tema 231, reacende um debate antigo, mas essencial, sobre a necessidade da prova pericial para a constatação de insalubridade, isso porque o Tribunal, ao reafirmar de forma vinculante o entendimento já consolidado na Orientação Jurisprudencial nº 278 da SBDI-1, reforça também o papel da prova técnica como instrumento de racionalidade e justiça nas relações laborais, especialmente em matérias que envolvem aspectos científicos e de saúde do trabalhador.
Veja-se como foi redigido o tema em questão:
Tema 231 – A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova. (RR-0000516-48.2023.5.05.0002)
Não se trata de mera questão processual ou de técnica probatória, uma vez que a exigência de perícia para o reconhecimento do adicional de insalubridade está intimamente relacionada aos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, previstos no artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal.
Sabe-se que a insalubridade, por sua natureza, é matéria que exige conhecimento técnico especializado, o que extrapola o campo da convicção pessoal do julgador e se fundamenta na objetividade da ciência.
Tanto é verdade que o próprio parágrafo segundo do artigo 195 da CLT dispõe que
Art. 195, § 2º – Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho.
A legislação, portanto, não apenas indica a prova adequada, como também define sua natureza obrigatória, sendo que o próprio legislador reconhece que, para se apurar um risco químico, físico ou biológico, não basta o relato testemunhal ou a impressão subjetiva de um ambiente, sendo imperioso medir, quantificar e interpretar segundo critérios técnicos.
Nesse contexto, a reafirmação da Corte Superior trabalhista é de suma importância para evitar qualquer dúvida quanto ao tema, especialmente para as partes que insistem em requisitar ao Juízo a utilização de meios de provas diversos da perícia técnica. Importa destacar, nesse sentido, que o próprio texto proposto para o tema em debate abarga situações em que é possível a utilização de outros meios de prova, qual seja em caso de fechamento da empresa, por exemplo.
O próprio acórdão utilizado como base para a redação do tema deixa claro que, apesar de o entendimento já estar pacificado há anos, a matéria continuava gerando recursos infundados, que congestionavam o sistema judiciário e comprometiam a celeridade processual, portanto, a decisão não trata da mera repetição de entendimento, mas restabelece a autoridade da Corte e dá concretude ao papel do TST como tribunal de precedentes, responsável pela uniformização da interpretação do Direito do Trabalho no ordenamento jurídico brasileiro.
Ressalta-se que, como em muitas questões do Direito, há quem defenda que se estaria diante de um confronto entre direitos consagrados no art. 7º da Constituição Federal, quais sejam o direito à saúde do trabalhador e a segurança jurídica das relações de trabalho. Ou seja, de um lado, faz-se necessário garantir que atividades insalubres sejam analisadas tecnicamente, e não haja prejuízo por ausência de perícia, e de outro, é necessário evitar condenações baseadas em provas frágeis, que não asseguram a objetividade e especificidade necessária para a responsabilização do empregador. A tese, portanto, busca equilibrar esse dilema, utilizando como ferramenta a perícia como sendo o filtro que impede que o Judiciário decida com base em presunções, e não em evidências.
Demonstrando a sensibilidade da decisão proferida, a Corte destaca uma exceção reconhecida tanto pela OJ 278 quanto pela tese firmada no Tema 231, qual seja nos casos em que a perícia se torna impossível, como por exemplo em quando houve o encerramento e fechamento da empresa. Nesses casos, o julgador pode se valer de outros meios de prova.
Trata-se de uma solução jurídica indispensável para garantir a efetividade da tutela jurisdicional e o princípio da inafastabilidade do acesso à justiça, previsto no artigo 5º, XXXV, da Constituição, no qual determina que o Poder Judiciário não pode se furtar a julgar sob a justificativa da ausência de prova técnica quando a própria realidade fática impede sua produção.
Essa mitigação não pode se transformar em regra, como era comum, até então.
A exceção existe para corrigir a impossibilidade, não para suprimir a técnica, ou seja, é necessário cautela para que a relativização da prova pericial não abra caminho para decisões intuitivas, que comprometam a racionalidade do processo trabalhista e criem insegurança jurídica para empregadores e trabalhadores.
O julgamento do Tema 231 sinaliza, também, uma maturidade institucional do TST ao utilizar o rito dos recursos repetitivos para reafirmar jurisprudência, uma vez que, ao transformar em precedente vinculante um entendimento sedimentado há mais de duas décadas, o Tribunal busca conter a litigiosidade desnecessária e reafirmar sua função constitucional de garantir a unidade do direito laboral.
Em última análise, o que está em discussão é o próprio modelo de Justiça que se pretende consolidar no âmbito trabalhista, ou seja, uma justiça técnica, equilibrada e previsível, que garanta a segurança necessária e a entrega da prestação jurisdicional aos jurisdicionados.
Sendo assim, a perícia obrigatória não é um obstáculo à efetividade dos direitos, mas um instrumento para que esses direitos sejam reconhecidos com base em provas concretas e não em convicções.
Pr fim, esclarece-se que o Tema 231 reafirma que o Direito do Trabalho, embora humanista e protetivo em sua essência, não pode se afastar da técnica e da ciência, e, ao fazê-lo, o TST resgata o compromisso com a coerência, a racionalidade e a segurança jurídica, algo que se torna cada vez mais urgente em tempos da “litigiosidade excessiva”.
Escrito por Eduarda Vieck OAB/SC 60.442
